武汉合同纠纷律师

后传统（post-traditional）企业[1]的公司治理问题，在中国的决策部门和学术界，都引起了极大的关注。在宏观经济层面，中国经济改革的政策重点，已经从政府直接发号施令，转向政府根据市场信号进行宏观调控。同样地，在微观层面，改革的重心已经由政府通过行政命令直接干预企业运营，转向在企业内部建立机构，并通过它们的互动和制衡，力求达到预期效果。在这种情形下，（举例而言）为使企业运作更富有效率，国家已不再直接下令，要求企业的厂长、经理必须实现一定的利润，而是将选任经理的权力下放给代表股东利益的董事手中，以求实现这一目的。 　　　然而，董事会的运作本身，也存在许多复杂的问题。在这方面，中国的讨论主要集中于以下两方面： 　　　第一，由于股权高度分散或其他种种原因，董事会可能为经理所控制，以致于不能对其实施有效的监控。[2]这使得经理层能够以牺牲股东利益为代价，实施浪费和欺诈行为。当国家本身就是一重要股东时，这种情形当然会引起直接关注。即使国家不是重要股东，这种情形也会引起政府的高度关注。因为它不但影响了个人（及机构）投资者利益，而且，对公司的不当管理（mismanagement）和对资产的侵蚀（asset-stripping），也将影响投资热情，进而在总体上增大融资的成本，影响了经济的发展。 　　　第二，控股股东可能会通过关联交易、操纵价格等种种手法，剥削小股东。[3] 而此时，董事会受控于这些大股东，经理层则对董事会言听计从。在这种情况下，公众的投资热情将再次受挫，国民经济的筹资成本又将大为提升。[4]总之，股权的过度分散或过度集中所引发的一系列问题，都会引起决策者的强烈关注。 　　　然而，要使股东免受管理层侵害、小股东免受大股东侵害，这一问题却并不简单。我们应当允许经理决策存在一定的决策空间，甚至是犯些错误的空间，因为决策正是经理的职责。而且，对小股东的保护也不能走得太远，因为他们可能运用这种权利，阻遏大股东采取合理正当的举措，来满足一己之私。对小股东的无限保护，等于抹杀了大小股东利益份额的区别，并使公司陷入这样一种尴尬的局面：由负有保护小股东利益之责的机构（例如，法院），来做出一切公司决策，而事实上，这种决策充其量只能是“次优选择”，远不如由公司自主决策来得明智。 　　　另外，如果我们考虑到以下事实，上述情形将更为复杂：虽然国家作为小股东，在防止大股东剥削小股东方面，确实有利可图，但作为大股东的时候，可能会自己进行这种剥削。[5]其实，在特定的企业或部门保持国有股的控股地位，进而形成国家的控制，有着营利之外的考虑 ——例如，保证充分就业。保持国有股居于控制地位的理由，并不在于简单地为国有资产保值和增值，因为人们并不能事先预知，保持国家在特定企业的持股或者将股份出售，是否能够实现利润的最大化。事实上，据调查，国有股不居于控制地位的公司比国有控股公司的经营效果好。[6]这样，只要国家政策要求国有股东在多元持股的企业中扮演积极角色，那么有效保护小股东就将意味着，要么束缚了国有股东去完成某些事项的能力，而这些事项正是其控股的目的所在（如上述所称的 “保证就业”），要么建立另外一个专门适用于国有控股企业的法律体制。（这种法律体制，是指不保护小股东权利的体制，译者注）。 　　　在这种背景下，最近凸显出来的、被冀望有助于解决上述问题的独立董事制度，被导入了公司治理的视角。正如许多“泊来品”的法律制度（legal borrowings），不同的人认为独立董事制度能够解决不同的具体问题。而这些问题，有些或许与引入“独立董事”这个概念的初衷有所关联，而另有些则毫不相关。下文将检讨在中国公司中引入独立董事制度的动机，特别是最近由中国证监会发布的一系列规则。文章将通过分析中国对独立董事制度的预期，来理解和审视近年来在公司治理方面一些更为宽泛的议题。文章最后认为，独立董事制度，至少从目前的规定（主要指证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，译者注）看，不太可能达到预期的效果。建立独立董事制度，在本质上是行政性要求。只有到了企业的运营者自身，自发自觉地需要独立董事的时候，真正意义的独立董事才会大显身手。而到了那个时候，要求建立独立董事制度的行政性规范，将如同其他不合时宜的行政性规范一样，很可能不受尊重。 　　　2．独立董事：为什么需要他们？ 　　　中国的法规和相关表述，在论及独立董事制度的作用时，显得十分的含糊其辞。一种看法认为，独立董事将减少公司腐败，给董事会带来客观的意见，敢于提出尖锐的问题，甚至批评公司管理层，从而能够确保良好的公司治理[7]，但具体、可测度的目标和预期却鲜有提及。必须注意的是，如果我们并不明了这项制度将要解决什么问题，就根本无法设计相关规则、更无从评判相关规则的得失。 　　　当然，我们还是有可能预先形成一些关于独立董事作用的看法的。在英美公司法理论中，关于独立董事的作用，有两派主流观点：一种观点认为，独立董事是保护股东利益、使其免受管理层侵害的保护者；另一种观点认为，独立董事是广泛的社会利益的维护者，而社会利益往往与公司利益发生着冲突。例如，当公司要关闭工厂、解雇工人时，人们就会期望独立董事站出来，维护社区利益，尽管公司的一切做法都是合乎法律的。[8]不同的人对于独立董事的作用，持不同的见解，这直接取决于在他们心目中，公司治理所面临的主要问题是什么：代理成本问题或者社会责任问题。 　　　后一种关于独立董事作用的见解——认为独立董事不但应独立于管理层，而且应独立于追逐利益的股东——在美国的公司法学术界和实务部门，并没有肥沃的土壤。在美国，主导的观点认为，如果董事们对过多的“利益群体”（constituencies）负责，其结果只能是对哪一方都不负责，而且，那些与公司发生交易的，例如顾客、工人、供应商等，他们可以通过合同、甚至可以通过威胁要中断与公司联系的方式，来保护自己。然而，股东却偏偏无法通过这种方式来自我保护，因为他们的投资已“沉淀”（sunk）于公司，而且不可撤回。[9] 　　　另外，根据独立董事应当被认为是公司外部监控的替代者，还是实施者，我们还可以进一步分析它的作用。在美国公司法中，独立董事主要是作为外部监控的替代者而发挥作用的。法院和立法部门时时警醒自己，不要过分介入公司运营中的商业判断。尽管“公司与董事之间的交易应当建立在对公司公平的基础之上”这一原则本应是毋庸置疑的，根据特拉华州公司法以及《修正模范商业公司法》[10]，只要公司的多数独立董事在得到充分的信息披露之后批准这项交易，那么，这项交易就是有效的，法律不给予反对者以攻击这项交易公平性的余地。 　　　我们还可以把独立董事看作外部监控机制的实施者。在这种情况下，相关的行为准则在管理层之外、而不是由独立董事来设定，他们只是被期望来实施这些标准。独立董事通过以下方法来达到这一目的：通过运用在董事会中的投票权，使公司遵循这些标准；通过信息的获取和通报，使公司监管当局明了、警醒违规行为，或者证实公司确属遵纪守法。 　　　然而，以上种种做法，都存在许多问题。如果我们指望独立董事能够运用投票权，促使公司的运作遵循外部的标准，那我们首先必须有理由相信，独立董事比非独立董事更有可能如此行事。不管怎么样，对于明显违反法律的事由，两种董事都不得投票赞成。如果建立独立董事制度的目的，在于鼓励公司遵循一些并不构成法律义务的原则（例如，追求“最充分的当地就业”），那么由追求利益的股东选任、并对其负有信义义务的独立董事，不大可能取得这种效果。除非在股东之外的不同的利益群体，被赋予了选举独立董事的权力。 　　　如果市场监管者希望独立董事利用其获取的公司内部信息，来帮助其发现公司的违法违规行为，那么，我们同样无法回避这一问题：如何选任独立董事，才能保证其履行这一职能？进而言之，如果他们的工作在于“知情举报”，那么他们能够获得的信息将大为减少。从另一角度出发，我们完全可以设立一种规则，要求董事及其他知道公司违法、犯罪的人，向有关当局检举揭发，[11]但是，这种规则没有理由区分独立董事与非独立董事。 　　　最后，我们还是有可能依赖独立董事去查验、确认公司是否遵循了特定的标准——例如，公司年报是否准确，资产负债表是否遵循了适当的会计准则等等。在美国，这项工作通常是由独立的专业人士来完成，他们必须承担注意义务，其他人如果由于信赖他们出具的报告而导致损失，就有权起诉并获得赔偿。然而，虽然独立董事也许完全可以胜任这一职责， 但是没有特定的原因要求他们必须履行这一职责。如果要求独立董事以个人的所有财产，来担保其查验结果的真实性和准确性，结果将是几乎没有人愿意干这份工作；但如果不这样规定，他们将没有动力来认真负责。其实，一些专事提供上述信息安全的公司——例如，会计师事务所或律师事务所，只要公司愿意聘请，它们就能获取同样的信息，并做出相应的审计或鉴证结果，它们还能更好地承担由于偶然的差错引发的责任。另外，对于信息的消费者而言，由需要考虑其声誉的大公司来鉴证、确认信息，比由经济底子不清楚的陌生人（指独立董事，译者注）来做，更安全可靠。 　　　最近，从中国的相关表述来看，对于独立董事的潜在作用，看法与前文所述略有不同。明显的区别在于，没有任何一种看法认为，独立董事除了代表股东利益，还代表其他利益相关人利益。有些学者认为，独立董事的值得称道之处，还在于他们给公司提供了专业知识和外部独特的视角。不过这说的是“外部董事” （outside directors），他们并不需要独立于管理层，也能做到这一点。 　　　此外，还有学者主张，独立董事的主要作用，并不在于在总体上保护股东免受管