武汉合同纠纷律师

     前言　　无论是在有限责任公司，还是在股份有限公司，公司的资本首先是通过股东的出资形成的，并通过经营实现自身财产的保值增值。股东享有有限责任，只以其认缴的出资额或持有的股份对公司承担责任，作为出资的对价，股东对公司享有的是包括表决权、股息分配请求权等在内的股权。股东与公司之间的人格相互独立，股东对公司的债权人不承担责任，公司以其全部资产构成其债务的一般担保，对外承担责任。因此，股东的出资具有重要的意义，它是股东享有股东权的对价，是公司独立责任财产的构成和公司独立人格形成的依据。　　股东的出资具有上述重要意义，因此股东必须全面、诚信履行其出资义务。然而在实践中，股东通过各种途径违反出资义务的现象屡见不鲜，这不仅对公司、其他股东的利益造成损害，而且影响了公司债权人债权的实现。在股东违反出资义务形态中，以虚假出资最为常见和最为严重。所谓虚假出资，是指股东通过提供虚假檔或者采取其它欺骗手段，骗取公司登记机关取得公司登记的行为。具体言之，出资人并未交付货币、实物或者未移转财产所有权而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通，由资产评估机构、验资机构出具财产所有权转移证明、出资证明，从而骗取公司登记的行为。　　债权人如何追究虚假出资股东民事责任，是摆在我们面前的一道难题。关于公司债权人追究虚假出资股东责任的途径，目前学术界主要有三种观点：第三人侵害债权、公司法人格否认法理、代位权诉讼。　　一、债权人追究虚假出资股东民事责任的途径及其可行性　　（一）第三人侵害债权　　有学者认为，公司设立时属于出资虚假设立的，其股东在出资差额范围内对公司债权人承担民事责任的理论依据应是第三人侵害债权。[1] 目前在我国的司法实践中，已经有法院依据《民法通则》第106条侵权行为的规定判决虚假出资股东在虚假出资范围与公司对公司债务承担连带责任[2].在股东出资不实的情况下，如果公司没有能力向债权人清偿，法院一般是根据债权人的申请将出资不实的股东追加为被告，判令该股东在出资不实的限度内与公司承担连带清偿责任。[3]　　笔者认为公司债权人以第三人侵害债权为依据追究股东虚假出资民事责任的做法不可行。首先，我国现行法律中尚未确立侵害债权制度[4].其次，运用侵权法理论保护公司债权人利益的方法也不符合侵权法的基本理论。根据侵权法的理论，债权原则上不能成为侵权行为的对象，因为债权系相对权，存在于当事人之间，而且债权不具有社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限的扩大，不合社会生活上损害合理分配原则。债权例外成为侵权行为对象，只是在故意以背于善良风俗方法加损害于他人债权的，才构成侵权行为。[5]在虚假出资案件中，多数情况难以认定股东的虚假出资是故意以背于善良风俗方法加损害于他人债权。我国学者王利明认为，“故意是侵害债权行为的主观要件……就侵害债权的行为来说，故意包括两方面的内容：首先行为人明知或应当知道他人债权的存在。……其次，行为人意欲侵害债权人的债权。”[6]虚假出资的股东并无侵害公司债权人债权的故意，因为虚假出资行为是发生在公司设立登记阶段，而公司债权人对公司的债权通常是在公司成立之后产生。既然在公司设立阶段公司债权人对公司享有的债权还未成立，怎能认为虚假出资人有加损害于公司债权人债权的故意？可见，认为公司债权人可以第三人侵害债权为依据追究股东虚假出资民事责任的观点无法自圆其说。　　（二）公司法人格否认法理　　法人格否认法理，是指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式上的独立性违反了正义、衡平的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法地加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是在认定它作为法人存在的同时，针对特定事例，否定其法人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。[7]公司法人格否认法理适用场合主要有公司资本显著不足，利用公司回避合同义务，利用公司规避法律义务和公司法人格形骸化（主要情形为财产混同、组织混同、业务混同等）。[8]清华大学王保树教授主编的《中国公司法草案建议稿》第23条第3款规定：“公司股东滥用法人人格和股东有限责任原则，使公司法人人格与股东人格混同，或将公司用于非法目的的，应对公司债务承担连带责任。”[9]2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”　　公司法人格否认有着严格的适用条件，在英美法系，主要是通过判例在个案中适用。因此，在适用公司法人格否认时，也必须予以慎重，在股东虚假出资情形下适用此制度的条件是公司资本显著不足。公司资本显著不足是“基于经济上的判断而不是基于法律上的判断，即将公司资本与公司经营之事业性质、规模及其隐含的风险相比非常之小”[10]，公司的资本首先由股东的出资构成，并通过经营实现公司资本的保值和增值，所以股东的虚假出资可能导致公司资本显著不足。从这点来看，当股东虚假出资导致公司资本显著不足，通过公司法人格否认法理追究虚假出资股东民事责任具有可行性。　　综上所述，虚假出资导致公司资本显著不足的，公司债权人可以运用公司法人格否认法理来保护自己的合法权益。　　（三） 代位权　　我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”可见，代位权的构成要件是：债权人对债务人的债权到期；债务人对次债务人的债权到期；债务人对次债务人的债权不具有人身专属性；债务人怠于行使债权；债务人怠于行使债权对债权人造成了损害。　　对于第三个问题，笔者认为，公司对虚假出资的股东享有的权利是一种债权。债的概念来源于罗马法，《法学阶梯》认为，“债是法律关系，基于这种法律关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”[16]现在，一般将债的含义表述为，“指特定当事人间得请求一定给付的法律关系” [17].公司对虚假出资股东享有的权利是一种特定当事人间请求为给付的权利，所以其性质为债权。　　对于第四个问题，笔者认为，公司对虚假出资的股东享有的债权不具有人身专属性。公司对股东享有的出资请求权本不得与股东资格分离，不得让与，具有一定专属性，但一旦履行期届至，则成为普通债权，即得让与[18]，不再具有专属性。史尚宽也认为，“公司因设立行为或加入契约，对于发起人或股东所生之出资请求权”一般不得作为代位权之客体，但“股金缴纳请求权，其出资额既已确定，而且已届清偿期，或因履行之催告已具体化之特定出资额，则成为普通债权，得代位行使”。[19]根据我国现行公司法的规定，股东的出资在公司成立前即应一次性缴足，所以在公司成立前股东即应履行出资义务。此观我国现行公司法第25条至第27条自明。所以在公司成立后，公司对股东享有的出资请求权显然已届清偿期，且出资数额已记载在公司章程之中，数额的确定性也无疑，所以公司对虚假出资的股东享有的债权不具有人身专属性。　　在回答完这四个问题后，并对照代位权的构成条件，即可知，只要公司怠于行使该出资请求权，使得公司的现有财产不能或不足以清偿所欠债权人之到期债务的，则公司的债权人可依法行使代位权，以自己的名义，向虚假出资的股东主张出资请求权。　　二、可行途径之对比　　根据我们上述分析，在股东虚假出资下债权人利益保护的可行方法有二：代位权、公司法人格否认法理。　　债权人利用代位权制度与利用公司法人格否认法理追究股东出资责任的效果上有如下几点差异：　　其一，二者的适用条件不同。对于代位权制度，它是在股东虚假出资下，公司对该股东怠于行使出资请求权，对债权人造成损害，债权人可以以自己名义代位行使公司的出资请求权。所以债权人利用代位权制度追究股东出资责任的条件是，在公司怠于向股东行使出资请求权，且对债权人造成损害。　　公司的独立人格和股东的有限责任，是现代公司法上的两个基石。作为在特定情况下否定公司法人格的公司法人格否认法理，其适用条件必须严格限制，防止被滥用。对于股东虚假出资情况下，要适用公司法人格否认法理，必须是虚假出资导致公司资本显著不足。所以，如果股东只是轻微虚假出资，对公司资本只是造成轻微的影响，则债权人不能运用公司法人格否认法理来追究股东的责任。　　其二，二者的程序不同。在适用代位权制度时，涉及到如何理解“公司怠于行使出资请求权，对债权人造成损害”。“对债权人造成损害”是指因债务人怠于行使权利而使债务人应得到的利益而没有得到，从而使债务人不能履行与债权人之间发生的债务，这样就侵害了债权人的债权。[20]而作为债务人的公司不能履行与债权人之间发生的债务，则表明虚假出资的股东的出资未加入公司财产，导致了目前公司&ldquo